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20 January 2021

2021年英国国家安全审查制度 – 对企业及企业跨境并购的影响

目前,有关加强英国政府对并购交易的调查权的提案已经提交议会审议。虽然 《国家安全与投资法案》(以下简称“《法案》”)的目的明确且具有重要意义,但如果制度下的审查程序不合理,就可能产生管理效率低下的风险,从而给并购交易的管理带来诸多的不确定性。

总体而言,《法案》将对企业并购交易做出两项重大调整:

首先,如果交易涉及某些特定行业(下文详述),强制要求企业向英国商业、能源与工业战略部(以下简称“BEIS”)进行申报。 随后将由BEIS下新设的一个约100人组成的投资安全组(Investment Security Unit)负责审查相关交易。

其次,英国政府对交易的调查权得到了延伸,允许政府在相关交易完成后的五年内对交易进行主动审查(Call in)。

《法案》不仅适用于外国投资人投资英国企业,其也同样适用于英国国内投资者投资英国本地企业。 但《法案》并未赋予英国政府权力允许其基于经济、反垄断、消费者保护或行业保护主义等原因而干涉商业交易。

 迎头赶上

在外商投资审查领域,英国落后于大多数其它发达国家。自2018年起英国开始计划对现存的、已有近20年历史的旧制度进行现代化调整。《法案》将引入相关程序,使其与美国、澳大利亚、法国和德国等其它已经实施了类似限制的司法管辖区保持一致,甚至比其更加严格。

这并非是英国的首个国家安全审查程序。现有国家安全审查程序,由竞争与市场管理局(Competition and Markets Authority)负责。 但弊端也很快显现 – 即竞争与市场管理局可能并不擅长于此类审查工作。

政治局势

英国政府多次表明,英国仍对外商投资持开放态度,推出《法案》仅仅是出于保障国家安全的目的。 此外,政府公开声明也表示,跨国交易并不会因此制度的实施而受到严重延误,这是由于在确定跨国交易整体时间表时,各方早已将交易在各司法管辖区(包括英国)获批准所需时间考虑在内。

然而,促进对外开放的相关英国政府部门(包括英国国际贸易部、英国外交部和英国财政部)与不支持外开放的相关英国政府部门(英国国防部以及英国安全和情报部门)二者之间有着明显的紧张关系。此外,亟待外商投资的议员与那些对外商投资持怀疑态度的议员之间也存在政治紧张的局势。

负责审查部门

目前,对于可能构成国家安全风险的交易由竞争与市场管理局负责审查。未来,BEIS下新设的一个约100人组成的投资安全组(Investment Security Unit)将替代竞争与市场管理局,对可能构成国家安全风险的交易进行审查。但如果相关交易可能导致关键供应链垄断时,竞争与市场管理局仍然会参与投资安全部门的审查。

受影响的交易

在评估某项交易是否会受到《法案》的影响时,投资安全组将考虑以下因素:

  • 标的公司的性质以及标的公司所属行业是否为可能构成国家安全风险的行业;
  • 收购方获得标的公司控制权的类型和程度及其产生的实际影响;
  • 收购方可能给国家安全带来的风险。

虽然评估风险是投资安全组的职责,但如果交易“可能构成国家安全风险”,则交易各方必须遵守申报义务。此外,英国政府被《法案》赋予广泛的自由裁量权来评估哪些交易存在潜在国家安全风险。

受影响行业

强制申报制度将适用于以下17个关键行业:

  • 先进材料
  • 人工智能
  • 自主机器人
  • 民用核能
  • 通讯技术
  • 计算机硬件
  • 政府的关键供应商
  • 应急服务的关键供应商
  • 密码认证
  • 数据基础架构
  • 国防
  • 能源
  • 工程生物学
  • 军用或军民两用技术
  • 量子技术
  • 卫星和航空技术
  • 运输

如果交易涉及的行业不在上述之内,则交易方可自行决定是否进行自愿申报。 但需要注意的是,对于2020年11月12日或之后的属于非强制申报类型的交易,政府仍可以在相关交易完成后的5年内行使其追溯权,主动对相关交易提起审查。因此,在投资安全组成立之前,如果企业担心其正在进行的交易可能落入《法案》规制的范畴,英国政府鼓励相关企业直接与BEIS取得联系。

受影响的投资者

《法案》不仅适用于外国投资人投资英国企业,也同样适用于英国国内投资者,因此英国本地的投资者也不可掉以轻心。《法案》适用主体的广泛性可能是英国政府担心外国投资人通过其英国子公司参与收购交易,从一定程度上规避强制申报制度。

评估国家安全的风险将根据交易产生的实际影响来进行。交易各方应当进行充分的尽职调查,如果一旦发现交易可能损害国家安全,则应向BEIS进行申报。然而,无论尽职调查多么多充分、彻底,交易各方无法发现全部的国家安全风险,因此对其此类风险的尽职调查负有最终责任的为BEIS的大臣。

尽管相关人士曾表示,评估交易是否构成国家安全风险时,BEIS将会毫无偏见地对来自任何国家的收购方一视同仁,但《法案》很可能针对来自中国的投资者。自2016年以来,众多政界人士表示来自中国的投资将构成国家安全的风险,其中包括英国前首相特蕾莎•梅(关于欣克利角项目)以及‘中国研究小组’(China Research Group)。2014年英国国防部曾表示,“中国和欧洲不太可能视彼此为敌,且将来在危机管理领域可能成为伙伴。”然而欧盟委员会(当时英国仍是欧盟成员国) 在2019年却表示,“中国是欧洲的‘制度对手’”。

虽然从表面上看,政府声称其将根据每笔交易的具体情况进行审查,不过我们也可以合理地假设,当一家位于奥克兰和一家位于北京的公司分别购买英国战略资产时,在面对政府审查时,前者会比后者更有优势。

英国政府的自身行动就已经印证了上述观点:自2016年以来,为了消除中方的顾虑,英国政府一再向中方强调,英国国家安全审查制度并不是针对中国而制定的。然而一名中国官员对本文作者评论说,英国的做法实则为“此地无银三百两”。

获得批准

如果交易涉及上述的某个领域,则该等交易将适用强制申报制度,且必须获得批准后才可以进行交割。除非得到BEIS的批准,否则应而未经申报批准的该等交易将视为无效。

然而,即使交易不涉及上述的某个领域但交易方发现了其他领域的国家安全风险,或交易方希望确保相关交易不会在完成后的5年内被政府审查,则交易方可以决定是否自愿申报。

非适用强制申报制度的交易,投资安全组只能在其获悉相关交易可能构成国家安全风险后的6个月内(且在交易完成后的5年内)主动提出审查相关交易。而应适用强制申报制度但未经申报的交易不受前述时限限制。投资安全组在收到交易方申报后的30个工作日内审查相关交易并决定其是否采取进一步行动(包括进一步延长审查期间等决定)。

结语

由于《法案》赋予了英国政府广泛的自由裁量权来评估哪些交易存在潜在国家安全风险,因此现阶段很难确定是否特定的交易会受到《法案》的影响。我们预计很多企业可能更倾向于自愿申报以规避未来5年内被政府主动提起审查的风险。

虽然有些人士认为英国国家安全审查制度将阻碍外商向英国进行投资,但我们并不赞同,因为许多其他国家早已建立了类似的国家安全审查制度。事实上,真正的考验在于英国这一制度的实施能否以透明且高效的方式进行。

新的制度必然会对不同利益方有不同程度的影响,制度的实施也必然会在初期阶段产生诸多不确定性。但随着时间的推移、制度的发展,其会变得更加成熟和稳定。至少目前看来,在不损害国家安全的前提下,英国政府对引外商投资仍持‘开放’的态度。

如您对本文内容有任何疑问或需要就本文主题寻求专业法律意见请联系Nicolas Groffman郭恺律师(电子邮箱:[email protected] ;电话+44 7816 592 934)或王泰博律师(电子邮箱:[email protected] ;电话+44 7966 444 260)。

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Nicolas Groffman, Partner, Head of International Team

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